Para não esquecer: decisão superior já consagrou que pessoa jurídica comete crime ambiental

Por Rosângela Tremel

Em tempos de Código Ambiental Catarinense eivado de inconstitucionalidades , vale lembrar que Santa Catarina foi pioneira em sentença condenatória para crime contra o meio ambiente praticado por pessoa jurídica.

Relembre a história que teve origem na denúncia do Ministério Público de Santa Catarina contra posto de gasolina que lançava resíduos de suas atividades em um rio próximo, provocando poluição da água. Em primeira instância, foi rejeitada em relação ao estabelecimento, com base no entendimento de que pessoa jurídica não poderia figurar no pólo passivo da ação penal; em segunda instância, aplicou sanções de natureza civil e administrativa, entendendo não caber aquelas de origem penal; ao chegar ao STF por persistência do Parquet catarinense obteve manifestação histórica, isto é a materialização do disposto no art 225 ,caput, da Constituição Federal e em seu específico art 3º : “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (grifo nosso).

A expressividade desta decisão se torna maior porque, em 2004, o que se encontrava nos tribunais superiores eram julgados como este Recurso Especial, cujo relator foi o Ministro Felix Fischer: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.Na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Destarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal às pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). Recurso desprovido. [1]

Apesar desta tendência do STJ, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por exemplo, há tempos vinha demonstrando mais sensibilidade à questão, dando realce à premissa de que, no caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público, portanto indisponível , sendo que o interesse lesado é o da sociedade, postura evidenciada no voto do Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, no Mandado de Segurança nº 2002.04.01.013843-0/PR: PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA. PASSAGEM DA CRIMINALIDADE INDIVIDUAL OU CLÁSSICA PARA OS CRIMES EMPRESARIAIS. CRIMINALIDADE DE EMPRESAS E DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. DIFERENÇAS. SISTEMA NORMATIVO REPOSITIVO E RETRIBUTIVO. IMPUTAÇÃO PENAL ÀS PESSOAS JURÍDICAS. CAPACIDADE DE REALIZAR A AÇÃO COM RELEVÂNCIA PENAL. AUTORIA DA PESSOA JURÍDICA DERIVA DA CAPACIDADE JURÍDICA DE TER CAUSADO UM RESULTADO VOLUNTARIAMENTE E COM DESACATO AO PAPEL SOCIAL IMPOSTO PELO SISTEMA NORMATIVO VIGENTE. POSSIBILIDADE DE A PESSOA JURÍDICA PRATICAR CRIMES DOLOSOS, COM DOLO DIRETO OU EVENTUAL, E CRIMES CULPOSOS. CULPABILIDADE LIMITADA À MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DE QUEM DETÉM O PODER DECISÓRIO. FUNÇÃO DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL DA PENA. FALÊNCIA DA EXPERIÊNCIA PRISIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. MELHORES RESULTADOS. APLICABILIDADE ÀS PESSOAS JURÍDICAS. VONTADE DA PESSOA JURÍDICA SE EXTERIORIZA PELA DECISÃO DO ADMINISTRADOR EM SEU NOME E NO SEU PROVEITO. PESSOA JURÍDICA PODE CONSUMAR TODOS OS CRIMES DEFINIDOS NOS ARTIGOS 29 E SEGUINTES DA LEI 9.605/98. PENAS APLICÁVEIS. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS E PRESCRIÇÃO. LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PREVISTOS NOS TIPOS DA LEI 9.605/98. INTERROGATÓRIO NÃO DEVE SER FEITO NA PESSOA DO PREPOSTO. ATO DEVE SER REPETIDO NA PESSOA DO ATUAL DIRIGENTE. PROVA. NECESSIDADE DE REVELAR A EXISTÊNCIA DE UM COMANDO DO CENTRO DE DECISÃO QUE REVELE UMA AÇÃO FINAL DO REPRESENTANTE. INVIABILIDADE DE ANALISAR PROVAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. SEGURANÇA DENEGADA. 3

E, ainda, no referido voto, conclui: “Indubitavelmente, a pena não mais pode ser vista como medida retributiva ou ressocializadora. Sua função é, segundo o direito penal moderno, de prevenção geral e especial. Ora, face a esse posicionamento sobre o efeito sancionatório, inegável que, para a aplicação da pena, há de se constatar a capacidade de agir e de decidir a respeito da conduta típica. Isso basta. Não é indispensável que o sujeito tenha a capacidade de sofrer os efeitos da sanção, assimilar a mensagem que ela representa, como emenda individual. Se a pena não pudesse ser aplicada a quem não tem consciência para sofrer seu efeito reparador, certamente nunca haveria de ser aplicada aos milhares de reincidentes que povoam as prisões, para quem a sanção nada representa. A pena visa a prevenir o crime, não a castigar ou remendar o defeito psicológico ou moral. E, nessa dimensão, pode ser aplicada tanto a pessoas naturais como a pessoas jurídicas. Estas, ao sofrer a sanção, corrigirão seu defeito de organização.4

Ainda, acerca da possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, transcreve-se, por oportuno, outro importante julgado, também do TRF da 4ª Região, cujo relator foi o Desembargador Élcio Pinheiro de Castro, por ocasião da Apelação Crime nº200172040022250 :

“PENAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. EXTRAÇÃO DE PRODUTO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO. DEGRADAÇÃO DA FLORA NATIVA. ARTS. 48 E 55 DA LEI Nº 9.605/98. CONDUTAS TÍPICAS. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SENTENÇA MANTIDA.1. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, a Constituição Federal (art. 225, § 3º) bem como a Lei nº 9.605/98 (art.3º) inovaram o ordenamento penal pátrio, tornando possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica.2. Nos termos do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se dele não resultar prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief).3. Na hipótese em tela, restou evidenciada a prática de extrair minerais sem autorização do DNPM, nem licença ambiental da FATMA, impedindo a regeneração da vegetação nativa do local.

4. Apelo desprovido.” 5 

Admitindo-se, pois, a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito privado como conseqüência do próprio desenvolvimento natural da sociedade, alguns requisitos devem ser observados. Schecaira sugere os seguintes: “deve a infração ser praticada no interesse da pessoa coletiva, bastando que tenha tido a infração o objetivo de ser útil à finalidade do ser coletivo; o ilícito não pode situar-se fora da esfera de atividade da empresa e deve ser consumado por alguém que se encontre estritamente ligado à pessoa jurídica, tornando-a beneficiária do delito consumado. “ 6

A verdade é que a Carta Magna foi clara ao usar a preposição “e” entre as palavras penais e administrativas.O legislador constituinte redigiu com clareza seu intento de penalizar as pessoas jurídicas e, mais além, de fazê-lo cumulativamente. Não bastasse o até aqui exposto, ainda dentro da Constituição Federal localiza-se outro artigo que faz menção à responsabilização da pessoa jurídica:art. 173, § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. O que vale dizer que coloca a pessoa jurídica na condição de sujeito ativo da relação processual penal, não mais a considerando estranha aos membros que a compõem. Também lhe é atribuída a autoria da conduta que intelectualmente foi pensada por seu representante e materialmente executada por seus agentes, apenas com a condicionante de ter sido o ato praticado no interesse ou benefício da entidade. Pode-se concluir que o legislador constituinte partiu da premissa de que é necessário punir, de alguma maneira, a vantagem que a pessoa jurídica pode, eventualmente, angariar de certas atividades ilícitas do empresário ou de seus administradores.

O nobre advogado ambientalista Antônio Fernando Pinheiro aprofunda a questão, alertando para a aspectos operacionais fundamentais da nova realidade: ”O aferimento do dolo e da culpa da pessoa jurídica é novidade para nossos órgãos de justiça e segurança. Nesse sentido, vale alertar que o processo investigativo irá desenvolver-se no sentido de apurar, objetivamente, os indícios de participação dos órgãos decisórios da empresa, na conduta criminosa imputada. Atas, protocolos, memorandos, circulares, manuais técnicos, planos de emergência e treinamento, poderão tornar-se objeto de investigação criminal, na busca de elementos de culpa da empresa nos delitos penais. Já a aferição da prova testemunhal será dificultada pela ingerência de conflitos de ordem trabalhista e pessoal, os quais, eventualmente, poderão viciar depoimentos de ex-empregados rancorosos, acionistas descontentes, ou mesmo cônjuges de diretores e proprietários em processo de separação... A matéria exigirá, dos órgãos públicos, adoção de medidas de controle para evitar abusos de autoridade e corrupção, e das empresas, procedimentos gerenciais e preventivos mais rigorosos.” 7

Por óbvio que as pessoas jurídicas (aqui entendidas como aquelas expressas nos incisos do art. 44 do Código Civil, -: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações), não poderão sofrer a imposição de pena privativa de liberdade, mas de penalidades adequadas à sua natureza.

As penas aplicáveis à pessoa jurídica de direito privado por crime ambiental estão expressas na Lei n. 9.605/98. Dado relevante é a data da citada lei: 10 anos após a publicação da atual Constituição Federal. Tais penalidades são as de multa, restritivas de direito e prestação de serviços à comunidade, consoante estabelece o art. 21 podendo ser aplicadas isolada, cumulativamente ou alternativamente.Assim, o art. 18 da Lei n. 9.605/98 estabelece o critério para a aplicação da pena de multa da seguinte forma:. “A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até 3 (três) vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.”

O Código Penal estabelece com precisão o conceito e o valor da pena de multa: art. 49 A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Ainda na Lei n. 9.605/98 encontra-se estabelecida a forma de aplicação das penas nas infrações ambientais:Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

As penas restritivas de direitos aplicáveis à pessoa jurídica de direito privado se constituem na “suspensão parcial ou total de atividade”, “interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade” e, por último, na “proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações”, conforme estabelece o art. 22 da Lei n. 9.605/98.

Já a prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica, ante o disposto no art. 23 da Lei n. 9.605/98, consiste no “custeio de programas e de projetos ambientais”, na “manutenção de espaços públicos” e na realização de “contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas”.

Problemas decorrentes da aplicação da Lei n. 9.605/98

Inicialmente a Lei n. 9.605/98 não estabeleceu um rito pelo qual as infrações contra o meio ambiente praticadas pela pessoa jurídica seriam apuradas.Neste sentido, a jurista Ada Pellegrini Grinover, orienta que “o rito processual adequado às pessoas jurídicas, em razão do silêncio da Lei 9.605/98, é o previsto no Código de Processo Penal e na Lei 9.099/95, conforme o caso, não merecendo maiores digressões acerca do tema.” 8 Segundo ela, por analogia , o depoimento seria prestado na forma do art. 12 do Código de Processo Civil, in verbis: Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...)III – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil.

Outro ponto controvertido é quanto à possibilidade de suspensão do processo. Para Lúcio Ronaldo Pereira Ribeiro, “em razão de uma equiparação à pessoa física da pessoa jurídica, esta detém os mesmos benefícios daquela, ou seja, a suspensão é plenamente possível. Segundo o aludido autor, “indaga-se também se a interdição ou suspensão no âmbito penal seria um bis in idem em caso de suspensão e interdição administrativa, e no caso de concurso e quadrilha, como ficaria a posição da pessoa jurídica.” 11 A imposição de interdição ou suspensão das atividades da pessoa jurídica no âmbito penal, em nada influenciará a sanção administrativa, e vice-versa. Embora sejam a mesma sanção, possuem natureza distinta, ou seja, têm origem distinta, em âmbito diverso.

O concurso de pessoas é plenamente possível ante a equiparação da pessoa física e jurídica, ficando, no mais, a verificação da real ocorrência do concurso de agentes, conforme dispõe o art. 2º da Lei n. 9.605/98: Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixa de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

á no que concerne à quadrilha e bando, a pessoa jurídica não poderá ser sujeito ativo destes crimes. É que a pessoa jurídica pode praticar única e exclusivamente os delitos tipificados na Lei n. 9.605/98, sendo que os crimes de bando e quadrilha não estão contemplados nesta.

Considerações Finais

A partir do Recurso Especial de junho de 2005, o mote de comemoração pela proteção ambiental muda de “Agora é lei”, para “ é lei e tem precedente no Superior Tribunal de Justiça”.

Há de se acreditar que o Ministro Dipp fez história ao reiterar os dispositivos que penalizam a pessoa jurídica de direito privado por crime ambiental, conferindo efetividade ao dispositivo constitucional que determina ser tarefa do poder público estimular o desenvolvimento sustentável. E como dado histórico, é sempre relevante relembrar.

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[1] Resp 622724/SC; Recurso Especial 2004/0012318-8. STJ - T5 - Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. 18/11/2004.

3 Mandado de Segurança nº 2002.04.01.013843-0/PR. TRF da 4ª Região. Des. Relator: Fábio Bittencourt da Rosa. 2004.

4 Idem.

5 Apelação Crime nº 200172040022250, TRF4ª Região, Des. Relator: Élcio Pinheiro De Castro. 2001.

6 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: de acordo com a Lei 9.605/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 100/101.

7 PINHEIRO, Antônio Fernando. A responsabilidade das empresas e dos administradores e a nova Lei de Crimes e Infrações Administrativas contra o Meio Ambiente. Disponibilizado em: www.pinheiropedro.com.br/artigos.htm. Acessado em 09/03/2005.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. vol. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 48.

11 RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Da responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais. a. 87, nº 758, 1998, p. 412.

O caso dos exploradores das cavernas – um exercício de percepção feito pelos alunos da primeira fase da Assesc

A visão de Ramon Silveira, Marina Ferray,Suelen Ferreira, Thiago Clemente e Thiago Spies

Vida humana tem maior valor absoluto e não poderá ser sacrificada em nenhuma circunstância. Com este argumento, nenhum direito natural justifica o sacrifício humano. O livro apresenta uma hipótase em que cinco exploradores encontram-se removidos do direito positivo da sociedade: “fora do Estado da sociedade civil, mas no estado natural”.

Neste caso específico, mesmo encontrando-se num vácuo legal, houve uma organização com fins de sobrevivência.

Como visto no livro, 10 trabalhadores foram mortos no processo de retirada das pedras para a abertura da caverna,cabendo aqui um pensamento em conseqüência: se foi aprovado que as vidas de 10 trabalhadores fossem sacrificadas para salvar as de quatro exploradores, por que , então, numa situação extrema e com opções evidentemente limitadas e diretamente relacionadas à sobrevivência da “sociedade dentro da caverna”, a morte foi julgada como assassinato?

Neste cenário a jurisdição da lei tornou-se de menos importância que a sobrevivência do grupo social, afinal, quando a razão da lei cessa, a lei em si cessa seus efeitos.

No estatuto apresentado pelo sociedade (tanto a do livro quanto a contemporânea), nem o domínio do direito natural justifica o sacrifício humano, mas a morte dos 10 trabalhadores no processo do resgate sequer foi considerada.

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A lei da vida,

o mesmo caso na visão de Lucas Schweitzer, Monique Peixoto, Twisa Carvalho. Felipe Bianchi e Ane Sarmento

O livro em tela relata a estória de 5 homens que ficaram presos devido a um desmoronamento na caverna que exploravam. Após 20 dias sem alimentos e com poucas chances de sobrevivência, através de contacto com um médico da equipe de resgate, cogitam a idéia de sacrificar um deles para a sobrevivência dos demais. Decidiram, através de um jogo de sorte, quem deveria morrer. No meio do jogo, Whetmore desistiu, sem objeções, outro explorador jogou o dado em seu lugar,assim sendo “sorteado” o desistente.

Passados 10 dias , foram resgatados os 4 sobreviventes, julgados e condenados à forca pelo júri popular.

Diante deste fato, vemos 3 possibilidades de análise: a primeira ligada à sobrevivência , baseada tão somente no direito natural; a segunda, por sua intenção de matar, pela qual foram julgados por crime doloso: e a última seria, como condenar à força os sobreviventes, se 10 operários haviam perdido a vida na tentativa de resgatá-los?

Conclui-se que a questão deve ser analisada com cuidado, considerando a possibilidade de um julgamento mais justo, envolvendo o lado psicológico das partes envolvidas. Sendo assim, a decisão final do julgamento pode se tornar justa ou injusta aos olhos de quem analisa , mas vale lembrar que nem sempre o direito é justo.

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A opinião de Gislaine, Heberton, Flávio , Marcelo e Cintia

No ano de 4299, os exploradores entraram em uma caverna, quando ocorreu um desmoronamento , impedindo a saída. Como eles não retornaram, o secretário da sociedade comunicou a família e enviou socorro ao local. O medo era que não resistissem, pois não haviam levado comida mas, depois de 21 dias, lembraram que tinham levado um rádio para se comunicar. Os engenheiros informaram que teriam 10 dias para sobreviver, mas que as chances eram poucas. Roger, um deles, sugeriu que comessem carne de um deles para sobreviver. A resposta do presidente da comissão foi positiva.

Após 30 dias, eles foram resgatados e o corpo de Roger havia servido de alimento . Eles alegavam que como ele tinha dado a idéia, ele deveria morrer.

Com este fato pensamos: Quem deveria ter morrido? Na corrente jus natural do direito, há um componente de sorte no que se refere à definição de critérios para escolha de quem deveria ser sacrificado: o mais velho, o mais forte, mas a maioria apontou o autor da idéia.

Após sair da caverna, os quatro foram acusados de homicídio e condenados á forca por assassinato.

Na ausência de leis, eles acabaram optando por sua sobrevivência , portanto torna-se difícil julgar este caso, pois como ficaram isolados da sociedade, eles criaram suas normas.

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A análise de Edna Leal, Jair Antonio Vestena, Henrique Palma, William Zaions, Marcio Hangai

No ano de 4299 ocorreu uma expedição integrada por cinco componentes na cidade de Planalto Central, de Commonwealth. Tratava-se de uma expedição de exploração de cavernas liderados por Roger Whetmore.

Infelizmente foram surpreendidos por um desmoronamento , enquanto no interior da caverna. Permaneceram isolados por muitos dias a espera de resgate. Este só veio através de contacto estabelecido pelo rádio e chegaram a conclusão de que não sobreviveriam por muito mais tempo, sem alimentação. Sendo assim, Roger Whetmore propôs o sacrifício de um dos componentes em prol do grupo, através da sorte. Roger Whetmore foi morto e, após o resgate, os demais foram julgados e condenados.

A questão é: eles agiram certo? Acreditamos que mesmo com a vigência do jusnaturalismo, pois estavam numa caverna, fora da jurisdição do direito positivo, agiram em caso de necessidade extrema, com o consentimento do grupo, de acordo com o contrato verbal , que caracteriza o direito positivo, que admite o estado de necessidade.

Contrafação de CD's de videogame não pode ser tipificado no artigo 184 do Código Penal

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Em recente julgado, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais decidiu que a contrafação de Cd's de jogos de videogame não pode incursa como violação de direito de autor, do artigo 184 do Código Penal, mas sim do artigo 12 da Lei de Software ( Lei 9.609/98 ), vindo a rejeitar denúncia oferecida pelo Ministério Público por ilegimidade ativa.

Vale a pena conferir o inteiro teor do acórdão, da lavra do Des. Adilson Lamounier:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITOS AUTORAIS - JOGOS DE COMPUTADOR - SOFTWARES - ART. 12 DA LEI 9.609/98 - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO - AÇÃO PENAL PRIVADA - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR ILEGITIMIDADE ATIVA - DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. I - Em face ao princípio da especialidade, a conduta daquele que comercializa e tem em depósito programas de computador falsificados, se amolda ao art. 12 da Lei 9.609/98 e não ao art. 184 do Código Penal. II - Em se tratando de crime de ação penal privada, que se procede somente mediante queixa (art.12, §3º da Lei 9.609/98), deve ser rejeitada a denúncia oferecida pelo Ministério Público em face da ilegitimidade ativa, com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade da ré, em virtude da decadência do direito de queixa.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0183.05.097945-3/001 - COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE - APELANTE(S): GRASIELA SILVA GONZAGA BASÍLIO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE PELA DECADÊNCIA.

Belo Horizonte, 07 de julho de 2009.

DES. ADILSON LAMOUNIER - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Grasiela Silva Gonzaga Basílio em face da sentença de fls.76/79, através da qual o MMº. Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Conselheiro Lafaiete julgou procedente a denúncia, condenando a recorrente como incursa nas sanções do art. 184, §2º do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

Em suas razões recursais às fls.95/103, a defesa da apelante pugna, inicialmente, pela inaplicabilidade do art.184 do Código Penal, sustentando que tal norma não regula a reprodução de jogos de videogames, por se tratarem de softwares, e como tais, não podem ser entendidos como direito autoral para fins penais.

Alega que os programas de computador possuem lei específica própria, o que afasta a tipificação do art.184 da Lei Penal, acarretando ainda a ilegitimidade ativa do Ministério Público, posto que nos termos do art.12 da Lei 9.608/98, a ação penal somente se procede mediante queixa.

Afirma que o laudo pericial é imprestável aos fins que se destina, posto que não consta os requisitos de autenticidade de jogos de videogames, mas somente de CDs e DVDs. Por fim, pleiteia a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com a fixação da pena aquém do mínimo legal.

Às fls. 107/126, contra-razões recursais, pugnando o Ministério Público pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pela d. Procuradora Erli Alves de Oliveira, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 127/131).

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, vez que estão presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que em cumprimento a mandado de busca e apreensão, policiais militares apreenderam em um imóvel diversos fonogramas reproduzidos, sendo estes 425 (quatrocentos e vinte e cinco) CDs de jogos destinados ao jogo Playstation I e 04 (quatro) DVDs de jogos destinados ao jogo Playstation II, de propriedade da denunciada, ora apelante.

Em que pesem restarem comprovadas a materialidade e a autoria do delito, confessada pela própria apelante em juízo (fls.44), o apelo defensivo comporta provimento.

Isto porque, conforme bem salientou o d. defensor, não há dúvida de que os materiais apreendidos devem ser tidos como espécie de programa de computador, posto que se tratam de jogos virtuais de entretenimento, produzidos eletronicamente e reproduzidos por meio de um computador pessoal, ou, no caso do produto Playstation, em um console específico de videogame.

Tais jogos se enquadram perfeitamente ao conceito de programa de computador mencionado no artigo 1º da Lei 9.609/98, segundo o qual:

"Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".

Destarte, como a ré foi surpreendida comercializando somente tais produtos, que correspondem a uma espécie de "software" (sistema computacional, que envolve instruções, programas e comandos), não há dúvida de que o produto da violação é o tratado especificamente na Lei 9.609/98.

Cumpre registrar que tal lei veio a proteger e dispor sobre a propriedade intelectual dos programas de computadores, a quem o legislador entendeu pela necessidade de tratamento especial, e que por serem criações decorrentes do esforço e trabalho intelectual de uma pessoa ou grupo de pessoas, necessitariam de proteção ao direito do criador de dispor, usar e fruir de sua obra.

Veja-se que a própria lei trouxe em seu bojo as infrações e penalidades a que se submetem aqueles que violam os direitos de autor, que consiste na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente.

Nestes termos:

"Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.

§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral."

Assim, em face do princípio da especialidade, a ação desenvolvida pela ré e descrita na denúncia, não autoriza a imposição penal derivada da Lei 10.695/06 que deu nova redação ao art. 184, caput e seus parágrafos do Código Penal, mas sim da imposição declinada no supracitado art. 12, § 1º e 2º, da Lei 9.609/98.

Operada a desclassificação da conduta descrita na denúncia, tenho, contudo, que não é o caso de aplicação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal, a qual dispõe taxativamente que o Tribunal atenderá ao disposto no art. 383 também do CPP nos casos de aplicação de pena mais benéfica.

Isto porque a desclassificação operada implica na rejeição da denúncia por ausência de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade ativa para promoção e desenvolvimento da atividade persecutória.

Veja-se que o supracitado art. 12 da Lei 9.609/98 dispõe, em seu §3º, que os crimes nela previstos somente se apuram através de ação penal privada, com a iniciativa do ofendido. Nestes termos:

"Art. 12. (...)

§ 3º Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:

I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público;

II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo."

Assim, se a ação só se inicia através da queixa e inexistindo prova das condições exigidas, não merece ser sustentada a denúncia ofertada pelo Representante do Ministério Público, importando na nulidade do processo desde o recebimento da denúncia ou a sua direta rejeição, por ausência de legitimidade.

Neste sentido, os seguintes julgados:

"EMENTA: SOFTWARE - DENÚNCIA QUE CAPITULA O DELITO NO ART. 184 DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - ART. 12 DA LEI FEDERAL 9.609/98 - ESPECIALIDADE. Em se tratando de programas de computador, a ação desenvolvida não se amolda ao art. 184 do Código Penal ou seus parágrafos, mas no art. 12 da Lei Federal 9.609/98 em face do princípio da especialidade. AÇÃO PENAL PRIVADA - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA DE OFÍCIO. Operada a desclassificação para delito de ação privada a hipótese será de cassar a sentença e impor a rejeição da denúncia oferecida pelo órgão que não detém legitimidade ativa para a ação penal. Recurso a que se nega provimento, concedendo 'habeas corpus' de ofício para desclassificar e rejeitar a denúncia." (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0431.05.020041-6/001, Rel. Des. Judimar Biber, 09/09/2008)

"VIOLAÇÃO DE DIREITO DE AUTOR DE ""SOFTWARE"". CRIME PREVISTO NA LEI 9.609/98. PRELIMINAR. AÇÃO PENAL INSTAURADA ATRAVÉS DE DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 12, § 3º, INCISOS I E II DA ALUDIDA LEI ESPECIAL. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA EXCLUSIVAMENTE PRIVADA. PROCESSO INSUBSISTENTE DESDE O NASCEDOURO. NULIDADE DECRETADA A PARTIR DA DENÚNCIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OPERADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA. - Consoante o disposto no art. 12 da Lei 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, o crime nela previsto (na forma simples e qualificada) é de ação penal privada, portanto, de iniciativa do ofendido. - Iniciada a ação penal pelo crime previsto no art. 12 da Lei 9.609/98 mediante denúncia do Ministério Público, e não tendo sido sequer cogitada a ocorrência das hipóteses previstas no § 3º do referido dispositivo, que autorizariam a ação penal pública, de se decretar a nulidade do feito ""ab initio"", com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade do réu, em virtude de achar-se operada a decadência do direito de queixa." (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0024.99.117782-5/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres, 09/11/2006)

"EMENTA: Violação de direito autoral - "Game" e "Videogame" devem ser tidos como espécie de programa de computador, especialmente porque somente podem ser confeccionados através deste tipo de equipamento do informática - Incidência no caso do disposto na Lei 9 609/98 - Crime de ação penal privada - Inexistência de queixa ajuizada no prazo legal - Reconhecimento da extinção de punibilidade do agente." (TJSP, Apelação Criminal nº 993071223107, Rel. Des. Paulo Sérgio Mangerona, 28/08/2008)

Por conseguinte, como decorreu mais de seis meses desde a data dos fatos, sem notícia de ajuizamento de queixa crime pelo titular do direito autoral de programa de computador, torna-se forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade da agente por força da decadência do direito de queixa, nos termos do art.103, c/c art.107, inciso IV do Código Penal.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para: I - desclassificar a ação descrita na denúncia atribuída à apelante para a infração prevista no art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 9.609/98, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal; II - cassar a sentença produzida e rejeitar a denúncia, nos termos do art. 12, §3º da Lei 9.609/98 e art. 395, inciso II do Código de Processo Penal; III - de ofício, declarar extinta a punibilidade da apelante pela decadência do direito de queixa, nos termos do art.103, c/c art.107, inciso IV do Código Penal.

Custas ex lege.

É como voto.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE PELA DECADÊNCIA.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0183.05.097945-3/001

Lei para pesquisa de jurisprudência.

Presidência da República

Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI No 10.028, DE 19 DE OUTUBRO DE 2000.

Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, e o Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 339 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:" (NR)

"Pena .............................................................

"§ 1o ............................................................"

"§ 2o ............................................................"

Art. 2o O Título XI do Decreto-Lei no 2.848, de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte capítulo e artigos:

"CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS" (AC)*

"Contratação de operação de crédito" (AC)

"Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:" (AC)

"Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos." (AC)

"Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:" (AC)

"I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;" (AC)

"II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei." (AC)

"Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar" (AC)

"Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:" (AC)

"Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos." (AC)

"Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura" (AC)

"Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:" (AC)

"Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos." (AC)

"Ordenação de despesa não autorizada" (AC)

"Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:" (AC)

"Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos." (AC)

"Prestação de garantia graciosa" (AC)

"Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:" (AC)

"Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano." (AC)

"Não cancelamento de restos a pagar" (AC)

"Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:" (AC)

"Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos." (AC)

"Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura" (AC)

"Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:" (AC)

"Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos." (AC)

"Oferta pública ou colocação de títulos no mercado" (AC)

"Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:" (AC)

"Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos." (AC)

Art. 3o A Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 10. ........................................................

......................................................................."

"5) deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;" (AC)

"6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;" (AC)

"7) deixar de promover ou de ordenar na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;" (AC)

"8) deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;" (AC)

"9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;" (AC)

"10) captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;" (AC)

"11) ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;" (AC)

"12) realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei." (AC)

"Art. 39-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas." (AC)

"Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição." (AC)

"Art. 40-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas." (AC)

"Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se:" (AC)

"I – ao Advogado-Geral da União;" (AC)

"II – aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições." (AC)

"Art. 41-A. Respeitada a prerrogativa de foro que assiste às autoridades a que se referem o parágrafo único do art. 39-A e o inciso II do parágrafo único do art. 40-A, as ações penais contra elas ajuizadas pela prática dos crimes de responsabilidade previstos no art. 10 desta Lei serão processadas e julgadas de acordo com o rito instituído pela Lei no 8.038, de 28 de maio de 1990, permitido, a todo cidadão, o oferecimento da denúncia." (AC)

Art. 4o O art. 1o do Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1o .........................................................

..............................................................................."

"XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;" (AC)

"XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;" (AC)

"XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;" (AC)

"XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;" (AC)

"XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;" (AC)

"XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;" (AC)

"XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;" (AC)

"XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei." (AC)

"......................................................................"

Art. 5o Constitui infração administrativa contra as leis de finanças públicas:

I – deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei;

II – propor lei de diretrizes orçamentárias anual que não contenha as metas fiscais na forma da lei;

III – deixar de expedir ato determinando limitação de empenho e movimentação financeira, nos casos e condições estabelecidos em lei;

IV – deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execução de medida para a redução do montante da despesa total com pessoal que houver excedido a repartição por Poder do limite máximo.

§ 1o A infração prevista neste artigo é punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.

§ 2o A infração a que se refere este artigo será processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida.

Art. 6o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 19 de outubro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

José Gregori

ATOS SECRETOS E PODER INVISÍVEL

Por Wilson Tavares Bastos

Transparência. Esta é uma das palavras-chave de um governo democrático probo e que respeita os seus súditos. A transparência nos gastos públicos traz a harmonia entre o administrador, que ficará satisfeito por demonstrar os gastos de todos os tributos arrecadados, e da população, que ficará satisfeita em saber que tudo o que lhe foi retirado teve uma destinação. Assim, tais atos asseguram não só o respeito dos administradores públicos, acima de qualquer suspeita, como na solidez das instituições que eles representam.
Por isso, as instituições de um país livre não podem durar muito tempo, escreveu no século passado Maurice Joly em seu “Dialogo no inferno entre Maquiavel e Montesquieu” se não agirem à luz do sol.

Não é isto que está acontecendo ultimamente.

Tudo começou com o segredo envolvendo os cartões corporativos cujos gastos não eram fornecidos sob o pretexto de preservar a segurança nacional. De lá para cá,Atos secretos, gastos, investigações, CPI’s e mais segurança nacional. Esta é a mistura que toma conta do cenário institucional brasileiro atualmente. Por conta disso, o País está parado. Projetos de Leis de grande importância estão paralisados no Legislativo, uma vez que nada se faz a não ser votar medidas provisórias, instaurar Comissões Parlamentares de Inquérito para investigar gastos da Petrobrás (ou “PTbrás”) , o que traz à tona uma das facetas do poder invisível, termo este usado por Norberto Bobbio para definir a ausência de publicidade nos gastos do Estado, escapando, assim, a qualquer controle público.

Mas qual é a razão de tanto segredo em torno das cúpulas dos Poderes Executivo e Legislativo federais? É valido manter o segredo de tais gastos por motivo de segurança nacional?

Mas o que vem a representar a segurança nacional? No cenário brasileiro, a sgurança nacional teve início dentro das Escolas Superiores de Guerra (ESG) e foi sob o pretexto de imperativos de segurança nacional é que surgiram os Atos Institucionais (AI’s). Assim, legitimava-se o segredo, seja quanto a alguns gastos, seja com relação às atitudes dos próprios governantes. Na época, os militares invocavam como inimiga a ameaça comunista ou os “inimigos internos”, que incluía aqueles que cometiam atos de terrorismo e aqueles que simplesmente criticavam o regime militar.

Tais imperativos não s/ao mais aplicáveis hoje. Não no que tange aos gastos do Poder executivo. Não sofremos ameaças externas e, nem internas (Exceto por alguns movimentos ditos “sociais” que também empregam táticas militares e terroristas). A grande ameaça que sofremos hoje é a ameaça de que as instituições não cumpram a Constituição e transformar um estado Democrático de Direito em um Estado Chavista.

Lado outro, ainda que se admita a segurança nacional do Chefe de Estado e da presidência do Senado, também não convence o argumento de segurança do presidente da república ou do senado federal, pois tal segurança, no caso dos gastos públicos, estaria adstrita ao fato de onde autoridades públicas efetuam seus gastos e não de quanto ou com o quê foi feito os gastos com aparelhos de ginástica, caixa de bombons, nomeação de funcionários etc.

Por que não mostrar todos os gastos dos Poderes da República? Por que colocá-los longe das vistas dos cidadãos ao subterfúgio de que a sua segurança estaria abalada? A Constituição da República, em seu artigo 37 e §1º garantem a publicidade dos atos administrativos. Há o princípio da publicidade. Mesmo assim, burla-se o princípio constitucional e o cidadão de conhecer os gastos públicos pelo mero pretexto de segurança nacional.

Assim, não é bom para um estado Democrático de Direito o flerte das instituições com o segredo, tornando-se um Estado que de um lado, se preocupa em esconder suas contas ao pretexto de segurança e, de outro lado, chafurda-se no lamaçal de intrigas, grampos, atos secretos etc. Tais práticas remontam aos tristes retrocessos das práticas autoritárias que imperavam e ainda imperam em governos ditatoriais ou totalitários.

Enfim, gastos pessoais e nomeações (a não ser nos casos envolvendo inteligência) não podem ser escudados por imperativos de segurança nacional. Há de se impedir o poder invisível, pois, como bem lembrou Norberto Bobbio, “O poder é opaco e sua opacidade é a negação da democracia”

A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DE PRAZO MÍNIMO PARA AJUIZAR PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Por Rosângela Tremel e Wilson Tavares Bastos

1 - Considerações Iniciais

Em uma sociedade capitalista, as empresas estão sempre sujeitas às crises econômicas e financeiras, quer seja em virtude da adoção de planos econômicos e políticas públicas por parte do Estado,- que nem sempre são eficazes-, quer seja por outros fatores,- como má administração, queda na procura do produto ou serviço, guerra, epidemia animal(para citar apenas alguns)-, o que acarreta a necessidade da adoção de condutas liqüidatórias eficientes para guarnecer os interesses dos credores em virtude da quebra da empresa.

O Decreto-Lei nº 7.661/41 que regia os institutos da falência e da concordata no direito brasileiro, não mais cumpria a sua função social, pois se encontrava defasado e inadequado às necessidades de manutenção de vida da empresa (quando era pedida a concordata), ou mesmo na sua rápida liquidação a fim de satisfazer os credores, tornando-se, ao mesmo tempo, nociva a este, ao devedor, e ao Estado, prestador da tutela jurisdicional a quem caberia, por muito tempo, movimentar um processo excessivamente burocrático de falência e concordata que dificilmente chegava a um fim satisfatório.

Destas premissas, derivou-se a imperiosa necessidade de alterar o direito falimentar brasileiro, o que ocorreu quando da publicação da Lei nº 11.101, em 09 de fevereiro de 2005, que passou a regulamentar os procedimentos da falência e da recuperação de empresas no país. Esta Lei trouxe alguns requisitos a serem preenchidos pelas empresas a fim de se recuperarem. Dentre estes, encontra-se o da necessidade de estar em atividade pelo lapso temporal mínimo de 02 anos, expresso na parte final do artigo 48, que, a nosso ver, é inconstitucional, conforme será devidamente demonstrado a seguir.

2 - O Conceito de Empresa e a sua inserção constitucional na ordem econômica:

Pode-se definir empresa usando apenas o senso comum , como a associação para explorar uma atividade, um negócio, mas tal simplificação mistura conceito com objetivos, que são a produção e o oferecimento de bens ou serviços a fim de atender alguma necessidade humana. Mas esta definição não é suficiente.É importante buscar uma que prime pelo aspecto jurídico-doutrinário. Fabio Ulhoa Coelho conceitua empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”1 Já Carvalho de Mendonça diz: “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”2

O empresário, por sua vez, é definido pelo artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços” Assim, empresário é aquele que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento, ou para usar as palavras de Rubens Requião, é “um produtor impelido pela persecução do lucro, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo de produção da sociedade moderna”3

Neste contexto, importante estabelecer acordo semântico para as palavras- chave que regem o tema abordado, todas derivadas dos conceitos postos de empresa e empresário :profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Assim, serão considerados profissionais apenas os que exerçam a atividade com habitualidade , e que esta esteja revestida pela finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços, com fito econômico, no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens/ serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Referida atividade deve ser organizada pelo empresário, a quem cabe articular os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é considerado empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem lidar com todos esses fatores para produção de itens tangíveis, ou de serviços, produtos intangíveis. A atividade de fazer circular bens é a do comércio em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.

Na qualidade de produtora ou circuladora de serviços, a empresa tem grande relevância na ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,- salvo nos casos expressamente previstos em lei - e tem por fim assegurar- lhes existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal , que prescreve:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, nota-se que o trabalho não é fim em si mesmo, mas instrumento apto e essencial para o desenvolvimento do Estado, verdadeira força motriz e instrumento de dignificação humana . Entretanto, não é todo trabalho que proporciona tais virtudes, mas somente aqueles que respeitam os citados princípios enumerados nos incisos do artigo 170 da Constituição da República. O referido artigo indica a dimensão da importância da empresa para o Estado, seja na qualidade de provedora de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e pelo próprio empreendedor. Sua criação e manutenção plenas são de tal forma estimuladas pelo Poder Público, que o constituinte incluiu no art 1º da Carta Magna, inciso IV, na qualidade de fundamento da República: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

3 - Lei n.11.101/2005 e Recuperação de Empresas

A Lei n.11.101/05 (LRE) trouxe significativas mudanças no direito falimentar brasileiro, seja alterando o processo de falência, facilitando a execução concursal, pondo fim ao inquérito judicial; seja extinguindo o instituto da concordata, substituído pela recuperação de empresas. Sob o enfoque da Lei de Recuperação de Empresas, o conceito de recuperar é assim exposto por Waldo Fazzio Junior: significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade economia. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.4 Os principais objetivos da recuperação judicial de empresas são, de um lado a maximização das possibilidades dos credores e, de outro, conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.

A ação possui natureza cognitiva, pela qual há a pluralidade de partes: de um lado o devedor e de outro o credor mais os empregados daquele. Sua finalidade é a concretização da função social da empresa.

Na ação de recuperação judicial, o objeto mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. E, nas palavras de Waldo Fazzio Junior, visa “a instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento de soluções para referida crise, seus desdobramentos e repercussões”5

A ação de recuperação judicial dirige-se a empresas viáveis, não contemplando modalidade de recuperação suspensiva da falência.

4 - Requisitos para a concessão de recuperação judicial

Conforme se depreende pelo artigo 48 da Lei n.11.101/2005, são quatro os requisitos cumulativos para que a empresa obtenha a recuperação judicial de empresas além do exercício regular de atividades pelo prazo mínimo de 02 anos: não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há mais de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata os artigos 70 e 716 da Lei de recuperação de empresas; e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes definidos na Lei n. 11.101/2005. É objeto de análise neste artigo o requisito mínimo de 02 anos para requerer recuperação judicial em virtude de flagrante inconstitucionalidade.

Cumpre lembrar que as empresas que pretenderem obter a concessão da recuperação extrajudicial também terão de estar exercendo atividade regular há mais de dois anos, ex vi do artigo 161: O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. Diz o referido art. 48 do citado diploma legal, in verbis:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

5 - A inconstitucionalidade do prazo de 02 anos e o princípio da isonomia

O caput do artigo 48 da Lei n.11.101/2005 impõe como condição para requerer a recuperação judicial o exercício regular de atividades por mais de dois anos. Tal dispositivo tem como pressuposto a consolidação da empresa. Lecionando sobre o dispositivo legal acima transcrito, Fábio Ulhoa Coelho expõe como motivação de tal medida que o devedor “não teria tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial”7. Esse exercício deverá ser apresentado por intermédio da certidão da Junta Comercial.

Fazzio Junior justifica a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura, a empresas recém constituídas. 8 No entanto, tais justificativas não afastam a inconstitucionalidade de tal exigência, uma vez que afrontam o princípio da isonomia, positivado no caput do artigo 5º da Constituição da República9. A igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha traz definição precisa para o princípio da igualdade:"o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional"10.Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”11.

Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos” 12

No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade de atividade mínima de 2 anos para pedir as recuperações judicial e extrajudicial.

Ora, a única diferenciação feita pela Constituição da República no que atine aos tratamentos às empresas está determinada pelo artigo 170, IX da Constituição, ao impor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Afora tal hipótese, afasta-se qualquer outro tratamento diferenciado, pois que abusivos.

O argumento de consolidação da empresa não resiste a uma fundamentação detalhada. Uma empresa consolidada pode trazer menos benefícios à sociedade do que uma empresa cujo funcionamento alcança grande monta financeira; possuir evoluídos padrões de consumo, circulação, desenvolvimento e organização, além de empregar considerável número de pessoas, vindo, talvez, a ser o principal gerador de empregos de uma cidade ou uma região, além de contribuir para manter uma balança comercial favorável em virtude das exportações.Pode ser constituída com um vultoso capital social e, mesmo assim, vir também a ser atingida pela alea econômica.

Grande é, portanto, a possibilidade de uma empresa com tempo de atividade inferior a 2 anos causar impacto maior à sociedade do que a empresa que tenha preenchido esse requisito. Há que se considerar ser ,em alguns casos, preferível promover a recuperação de uma empresa que realmente contribua para com o desenvolvimento regional do que conceder a recuperação judicial à empresa que esteja em atividade há mais de 02 anos. E é, justamente à preservação desse tipo de empresa que alude Fábio Ulhoa Coelho ao comentar o tema sob a égide do então Novo código Civil, em seu Manual de Direito Comercial: “a tendência atual do direito comercial no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. Em razão dos múltiplos interesses que gravitam em torno da produção e circulação de riquezas e comodidades, reservadas à empresa pela ordem constituída, inclusive a constitucional, a sua existência e desenvolvimento deixa de ser assunto da exclusiva alçada de seus sócios”. É ele quem conclui:”Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mas ainda no que diz respeito à dissolução”. 13

O argumento de “prodigalização” do instituto da recuperação judicial (que se confunde com a “consolidação” acima exposta) também não prospera. Não há como se conceber, sob a presunção da boa-fé, que alguém vá criar uma empresa com o objetivo de fraudar credores, ser inadimplente e pedir a recuperação. Várias são as causas que ensejam a necessidade de obter a recuperação, algumas são previsíveis, mas a iminência em seus acontecimentos pode tornar muito difícil, quiçá impossível tomar precauções para que a empresa se livre a adversidade. Ademais, os requisitos inseridos nos incisos do artigo 48 de não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (...)e de não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei, são suficientes para afastar qualquer tentativa nesse sentido, seja por parte da empresa, seja pelo sócio ou administrador.

Desta forma, não havendo justificativa plausível e em conformidade com os ditames constitucionais, não poderia o legislador infraconstitucional impor a necessidade de atividade de mais de 2 anos para a concessão da recuperação de empresa, uma vez que constitui afronta ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5º caput da Constituição da República.

6 - Considerações Finais

Grande é a importância da empresa para que sejam alcançados os anseios da República Federativa do Brasil no que tange aos fundamentos da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana , dos valores sociais do trabalho , uma vez que se trata da principal geradora de riquezas, seja empregando a população, seja na contribuição para manter uma balança comercial favorável.

Foi justamente no intuito de manter essas empresas, no momento em que se encontrarem em crise financeira e desde que atendidos os pressupostos de sua viabilidade de se reordenar que surgiu, sob a disciplina da Lei n.11.101/2005 o instituto da recuperação de empresas, com a finalidade de impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras; de manter a maximização das possibilidades dos credores e de conservar os empregos que oferece, além de continuar produtiva no mercado.

Do exposto parece resultar a absoluta falta de necessidade de aguardar o prazo de 2 anos para pedir a recuperação de empresas, uma vez que tal requisito presente no caput do artigo 48 da nova lei de falências colide com o princípio da isonomia, numa flagrante inconstitucionalidade, reforçada ainda na destinação de tratamento especial pela Lei Fundamental às microempresas. Afinal, as crises econômicas e financeiras não escolhem tempo para acontecer.

Referências

1 - COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, págs. 01-02 2 - MENDONÇA. J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão. V.1. Campinas, Bookseller, 2000p.63 3 – REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, v.1.p.57 4 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial. São Paulo, Atlas, 2006.p. 97 5 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Ob. cit.p. 129 6 – COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. Cit. Pág.124 7 – FAZZIO JUNIOR, Waldo . Ob. Cit. pag. 157 8 – Artigo 5º CRFB “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” 9 – ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 39 10 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. 11 - Idem 12 - MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. Ed. Atlas, São Paulo, 2003, pág. 65 13 - COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial, 13ª ed. São Paulo, Saraiva, 2006 14 - Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo. § 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. § 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.