por Rosangela Tremel e Wilson Tavares Bastos
1 - Considerações Iniciais
Em uma sociedade capitalista, as empresas estão sempre sujeitas às crises econômicas e financeiras; seja em virtude da adoção de planos econômicos e políticas públicas por parte do Estado que nem sempre são eficazes; seja por outros fatores como má administração, queda na procura, guerra, epidemia animal etc., o que acarreta na necessidade da adoção de condutas liqüidatórias eficientes para guarnecer os interesses dos credores em virtude da quebra da empresa.
O Decreto-Lei nº 7.661/41 que regia os institutos da falência e da concordata no direito brasileiro, não mais cumpria a sua função social, pois se encontrava defasado e inadequado às necessidades de manutenção de vida da empresa (quando se pedia a concordata), ou mesmo na sua rápida liquidação a fim de satisfazer os credores, tornando-se ao mesmo tempo nociva a este, ao devedor e ao Estado prestador da tutela jurisdicional que deveria, por muito tempo, movimentar um processo excessivamente burocrático de falência e concordata que dificilmente chegava a um fim satisfatório.
Houve, portanto, a imperiosa necessidade de alterar o direito falimentar brasileiro, o que acarretou na publicação da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que passou a regulamentar os procedimentos da falência e da recuperação de empresas no direito brasileiro.
A Lei nº 11.101/05, por sua vez, trouxe alguns requisitos a serem preenchidos pelas empresas a fim de se recuperarem. Dentre estes requisitos, encontra-se presente a necessidade de estar em atividade pelo lapso temporal mínimo de 02 anos, conforme expressa o seu artigo 48 em sua parte final, que, a nosso ver, é inconstitucional, conforme será devidamente demonstrado a seguir:
2 - O Conceito de Empresa e a sua inserção constitucional na ordem econômica:
Define-se empresa como a associação para explorar uma atividade, um negócio. Ou seja, tal definição confunde-se com seus objetivos, quais sejam a produção e o oferecimento de bens ou serviços a fim de atender alguma necessidade humana.
Sob o aspecto jurídico-doutrinário a empresa é assim definida por Fabio Ulhôa Coelho como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”
Para Carvalho de Mendonça: “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”
O empresário, por sua vez, é definido pelo artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços”
O relacionamento umbilical entre as noções de empresa e empresário, por sua vez, exposto por Oscar Barreto filho, citado por Fábio Ulhôa Coelho, delieneia-se como “Ao conceito básico de empresário se ligam as noções distintas, mas que na realidade se acham estreitamente correlacionadas. O empresário como vimos, é um sujeito de direito, e a empresa é a atividade por ele organizada e desenvolvida, através do instrumento adequado que é o estabelecimento. A figura do empresário é determinada pela natureza da atividade por ele organizada e dirigida; sob este aspecto, a não de empresário é, logicamente, um corolário da noção de empresa
Assim, empresário é aquele que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento. Para Rubens Requião, o empresário é “um produtor impelido pela persecução do lucro, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo de produção da sociedade moderna”
Destacam-se, portanto, da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.
Profissionalismo. A noção de profissionalismo de determinada atividade é associada a consideração de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico.
Atividade. A atividade reveste-se à finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços; é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades.
Organizada. A organização da atividade da empresa gira no sentido de nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem algum desses fatores.
Produção de bens ou serviços. Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços.
Circulação de bens ou serviços. A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
Diante das características que revestem o empresário, Fábio Ulhôa Coelho extrai do conceito legal de empresário o de empresa. Para tanto expõe que “Se o empresário é definido como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, a empresa apenas pode ser a atividade com estas características.
Por outro lado, na qualidade de produtora ou circuladora de serviços, a empresa tem grande relevância na ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal , que prescreve:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, nota-se que o trabalho humano não é fim em si mesmo, mas instrumento apto e essencial para o desenvolvimento do Estado; é instrumento de dignificação humana e força motriz do desenvolvimento. Entretanto, não é todo trabalho que proporciona tais virtudes, mas somente aqueles que respeitam os citados princípios enumerados nos incisos do artigo 170 da Constituição da República.
Assim salienta Raul Machado Horta, citado por Alexandre de Mores “No enunciado constitucional, há princípios - valores: soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência. Há princípios que se confundem com intenções: reduções de desigualdades regionais, busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (alterado pela EC nº 6/95); função social da propriedade. Há princípios de ação política: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente”.
Ademais, o primeiro dos fundamentos da república brasileira, bem como no artigo 170, I, que aponta também como o primeiro dos princípios gerais da atividade econômica. Dentre tais princípios também está explicitado a busca do pleno emprego, nos termos do inciso VIII do artigo 170 da Lex maxima. De grande importância é a empresa para o Estado, seja na qualidade de provedor de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e Pelo empreendedor.
Desta forma, de grande importância é a empresa para o Estado, seja na qualidade de provedor de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e pelo próprio empreendedor. Deve, portanto, a sua ter sua criação e manutenção plenas estimuladas pelo Poder Público.
3 - Lei n.11.101/2005 e Recuperação de Empresas
A Lei n.11.101/05 trouxe significativas mudanças no direito falimentar brasileiro, seja alterando o processo de falência, facilitando a execução concursal, além de por fim ao inquérito judicial; seja extinguindo o instituto da concordata, substituído pela recuperação de empresas.
Sob o enfoque da Lei de Recuperação de Empresas, o conceito de recuperar é assim exposto por Waldo Fazzio Junior:Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade economia. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.
A finalidade primordial da recuperação judicial é impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras.
Os demais objetivos as recuperação judicial de empresas são, de um lado a maximização das possibilidades dos credores e, de outro, conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.
A ação possui natureza cognitiva pela qual há a pluralidade de partes, quais sejam: de um lado o devedor e de outro o credor e os empregados daquele. Tal ação tem por finalidade a concretização da função social da empresa.
Logo, na ação de recuperação judicial o objeto mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. E, nas palavras de Waldo Fazzio Junior “a instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento de soluções para referida crise, seus desdobramentos e repercussões”
A ação de recuperação judicial dirige-se a empresas viáveis, não contemplando modalidade de recuperação suspensiva da falência.
4 - Requisitos para a concessão de recuperação judicial
Conforme se depreende pelo artigo 48 da Lei n.11.101/2005, são quatro os requisitos, cumulativos para que a empresa obtenha a recuperação judicial de empresas além do exercício regular de atividades pelo prazo mínimo de 02 anos: não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há mais de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata os artigos 70 e 71 da Lei de recuperação de empresas; e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes definidos na Lei 11.101/2005.
É objeto de análise, contudo, o requisito mínimo de 02 anos para requerer recuperação judicial em virtude de sua inconstitucionalidade.
Cumpre lembrar que as empresas que pretenderem obter a concessão da recuperação extrajudicial também terão de estar exercendo atividade regular há mais de dois anos, ex vi do artigo 161 e 48 da Lei n. 11.101.2005, in verbis
Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente
5 - A inconstitucionalidade do prazo de 02 anos em o princípio da isonomia
O caput do artigo 48 da Lei n.11.101/2005 impõe como condição para requerer a recuperação judicial o exercício regular de atividades de mais de dois anos. Tal dispositivo tem como pressuposto a consolidação da empresa. Lecionando sobre o dispositivo legal acima transcrito, Fábio Ulhôa Coelho expõe como motivação de tal medida que o devedor “não teria tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial”10. Esse exercício deverá ser apresentado por intermédio da certidão da Junta Comercial.
Fazzio Junior justifica a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura a empresas recém constituídas. 11 No entanto, tais justificativas não afastam a inconstitucionalidade de tal exigência, uma vez que afrontam o princípio da isonomia, positivado no caput do artigo 5º da Constituição da República12.
A igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha traz definição precisa para o princípio da igualdade:"o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional"13.Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”14.
Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos” 15
No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade de atividade mínima de 2 anos para pedir as recuperações judicial e extrajudicial.
Ora, a única diferenciação feita pela Constituição da República no que atine aos tratamentos às empresas está determinada pelo artigo 170, IX da Constituição ao impor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Afora tal hipótese, afasta-se qualquer outro tratamento diferenciado, pois que abusivos.
O argumento de consolidação da empresa não resiste a uma fundamentação detalhada. Uma empresa consolidada pode trazer menos benefícios à sociedade do que uma empresa cujo funcionamento alcança grande monta financeira; possuir evoluídos padrões de consumo, circulação, desenvolvimento e organização, além de empregar considerável número de pessoas, vindo talvez a ser o principal gerador de empregos de uma cidade ou uma região, além de contribuir para manter uma balança comercial favorável em virtude das exportações.
Pode também ser constituída com um vultoso capital social e, mesmo assim, vir também ser atingida pela alea econômica.
Grande é, portanto, a possibilidade de uma empresa com tempo de atividade inferior a 2 anos causar impacto maior à sociedade à empresa que tenha preenchido esse requisito.
Há que se considerar ser ,em alguns casos, preferível promover a recuperação de uma empresa que realmente contribua para com o desenvolvimento regional do conceder a recuperação judicial à empresa que esteja em atividade há mais de 02 anos. E é, justamente à preservação desse tipo de empresa que alude Fábio Ulhôa Coelho ao comentar o tema sob a égide do então Novo código Civil, feito em seu Manual de Direito Comercial: “a tendência atual do direito comercial no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. Em razão dos múltiplos interesses que gravitam em torno da produção e circulação de riquezas e comodidades, reservadas à empresa pela ordem constituída, inclusive a constitucional, a sua existência e desenvolvimento deixa de ser assunto da exclusiva alçada de seus sócios. É ele quem conclui:Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mas ainda no que diz respeito à dissolução. 16
O argumento de “prodigalização” do instituto da recuperação judicial (que se confunde com a “consolidação” acima exposta) também não prospera. Não há como se conceber, sob a presunção da boa-fé, que alguém vá criar uma empresa com o objetivo de fraudar credores, ser inadimplente e pedir a recuperação. Várias são as causas que ensejam a necessidade em obter a recuperação, algumas são previsíveis, mas a iminência em seus acontecimentos pode tornar muito difícil, quiçá impossível tomar precauções para que a empresa se livre a adversidade.
Ademais, os requisitos inseridos nos incisos do artigo 48 de não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
são suficientes para afastar qualquer tentativa nesse sentido, seja por parte da empresa, seja pelo sócio ou administrador.
Desta forma, não havendo justificativa plausível e em conformidade com os ditames constitucionais, não poderia o legislador infraconstitucional impor a necessidade de atividade de mais de 2 anos para a concessão da recuperação de empresa, uma vez que constitui afronta ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5º caput da Constituição da República.
6 - Considerações Finais
Grande é a importância da empresa para que sejam alcançados os anseios da República Federativa do Brasil no que tange aos fundamentos da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana , dos valores sociais do trabalho , uma vez que se trata da principal geradora de riquezas, seja empregando a população, seja na contribuição para manter uma balança comercial favorável.
Foi justamente no intuito em manter essas empresas, no momento em que se encontrar em crise financeira e desde que atendidos os pressupostos de sua viabilidade a recuperação surgiu, sob a disciplina da Lei n.11.101/2005 o instituto da recuperação de empresas, com a finalidade de impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras; manter a maximização das possibilidades dos credores e conservar os empregos que oferece, além de continuar produtiva no mercado.
É desnecessário, porém, aguardar o prazo de 2 anos para pedir a recuperação de empresas, uma vez que tal necessidade presente no caput do artigo 48 da nova lei de falências é inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia e, apenas as microempresas gozar de tratamento especial pela Lei Fundamental. Afinal, as crises econômica e financeira não escolhem tempo para acontecer.
Em uma sociedade capitalista, as empresas estão sempre sujeitas às crises econômicas e financeiras; seja em virtude da adoção de planos econômicos e políticas públicas por parte do Estado que nem sempre são eficazes; seja por outros fatores como má administração, queda na procura, guerra, epidemia animal etc., o que acarreta na necessidade da adoção de condutas liqüidatórias eficientes para guarnecer os interesses dos credores em virtude da quebra da empresa.
O Decreto-Lei nº 7.661/41 que regia os institutos da falência e da concordata no direito brasileiro, não mais cumpria a sua função social, pois se encontrava defasado e inadequado às necessidades de manutenção de vida da empresa (quando se pedia a concordata), ou mesmo na sua rápida liquidação a fim de satisfazer os credores, tornando-se ao mesmo tempo nociva a este, ao devedor e ao Estado prestador da tutela jurisdicional que deveria, por muito tempo, movimentar um processo excessivamente burocrático de falência e concordata que dificilmente chegava a um fim satisfatório.
Houve, portanto, a imperiosa necessidade de alterar o direito falimentar brasileiro, o que acarretou na publicação da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que passou a regulamentar os procedimentos da falência e da recuperação de empresas no direito brasileiro.
A Lei nº 11.101/05, por sua vez, trouxe alguns requisitos a serem preenchidos pelas empresas a fim de se recuperarem. Dentre estes requisitos, encontra-se presente a necessidade de estar em atividade pelo lapso temporal mínimo de 02 anos, conforme expressa o seu artigo 48 em sua parte final, que, a nosso ver, é inconstitucional, conforme será devidamente demonstrado a seguir:
2 - O Conceito de Empresa e a sua inserção constitucional na ordem econômica:
Define-se empresa como a associação para explorar uma atividade, um negócio. Ou seja, tal definição confunde-se com seus objetivos, quais sejam a produção e o oferecimento de bens ou serviços a fim de atender alguma necessidade humana.
Sob o aspecto jurídico-doutrinário a empresa é assim definida por Fabio Ulhôa Coelho como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”
Para Carvalho de Mendonça: “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”
O empresário, por sua vez, é definido pelo artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços”
O relacionamento umbilical entre as noções de empresa e empresário, por sua vez, exposto por Oscar Barreto filho, citado por Fábio Ulhôa Coelho, delieneia-se como “Ao conceito básico de empresário se ligam as noções distintas, mas que na realidade se acham estreitamente correlacionadas. O empresário como vimos, é um sujeito de direito, e a empresa é a atividade por ele organizada e desenvolvida, através do instrumento adequado que é o estabelecimento. A figura do empresário é determinada pela natureza da atividade por ele organizada e dirigida; sob este aspecto, a não de empresário é, logicamente, um corolário da noção de empresa
Assim, empresário é aquele que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento. Para Rubens Requião, o empresário é “um produtor impelido pela persecução do lucro, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo de produção da sociedade moderna”
Destacam-se, portanto, da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.
Profissionalismo. A noção de profissionalismo de determinada atividade é associada a consideração de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico.
Atividade. A atividade reveste-se à finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços; é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades.
Organizada. A organização da atividade da empresa gira no sentido de nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem algum desses fatores.
Produção de bens ou serviços. Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços.
Circulação de bens ou serviços. A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
Diante das características que revestem o empresário, Fábio Ulhôa Coelho extrai do conceito legal de empresário o de empresa. Para tanto expõe que “Se o empresário é definido como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, a empresa apenas pode ser a atividade com estas características.
Por outro lado, na qualidade de produtora ou circuladora de serviços, a empresa tem grande relevância na ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal , que prescreve:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, nota-se que o trabalho humano não é fim em si mesmo, mas instrumento apto e essencial para o desenvolvimento do Estado; é instrumento de dignificação humana e força motriz do desenvolvimento. Entretanto, não é todo trabalho que proporciona tais virtudes, mas somente aqueles que respeitam os citados princípios enumerados nos incisos do artigo 170 da Constituição da República.
Assim salienta Raul Machado Horta, citado por Alexandre de Mores “No enunciado constitucional, há princípios - valores: soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência. Há princípios que se confundem com intenções: reduções de desigualdades regionais, busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (alterado pela EC nº 6/95); função social da propriedade. Há princípios de ação política: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente”.
Ademais, o primeiro dos fundamentos da república brasileira, bem como no artigo 170, I, que aponta também como o primeiro dos princípios gerais da atividade econômica. Dentre tais princípios também está explicitado a busca do pleno emprego, nos termos do inciso VIII do artigo 170 da Lex maxima. De grande importância é a empresa para o Estado, seja na qualidade de provedor de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e Pelo empreendedor.
Desta forma, de grande importância é a empresa para o Estado, seja na qualidade de provedor de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e pelo próprio empreendedor. Deve, portanto, a sua ter sua criação e manutenção plenas estimuladas pelo Poder Público.
3 - Lei n.11.101/2005 e Recuperação de Empresas
A Lei n.11.101/05 trouxe significativas mudanças no direito falimentar brasileiro, seja alterando o processo de falência, facilitando a execução concursal, além de por fim ao inquérito judicial; seja extinguindo o instituto da concordata, substituído pela recuperação de empresas.
Sob o enfoque da Lei de Recuperação de Empresas, o conceito de recuperar é assim exposto por Waldo Fazzio Junior:Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade economia. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.
A finalidade primordial da recuperação judicial é impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras.
Os demais objetivos as recuperação judicial de empresas são, de um lado a maximização das possibilidades dos credores e, de outro, conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.
A ação possui natureza cognitiva pela qual há a pluralidade de partes, quais sejam: de um lado o devedor e de outro o credor e os empregados daquele. Tal ação tem por finalidade a concretização da função social da empresa.
Logo, na ação de recuperação judicial o objeto mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. E, nas palavras de Waldo Fazzio Junior “a instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento de soluções para referida crise, seus desdobramentos e repercussões”
A ação de recuperação judicial dirige-se a empresas viáveis, não contemplando modalidade de recuperação suspensiva da falência.
4 - Requisitos para a concessão de recuperação judicial
Conforme se depreende pelo artigo 48 da Lei n.11.101/2005, são quatro os requisitos, cumulativos para que a empresa obtenha a recuperação judicial de empresas além do exercício regular de atividades pelo prazo mínimo de 02 anos: não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há mais de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata os artigos 70 e 71 da Lei de recuperação de empresas; e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes definidos na Lei 11.101/2005.
É objeto de análise, contudo, o requisito mínimo de 02 anos para requerer recuperação judicial em virtude de sua inconstitucionalidade.
Cumpre lembrar que as empresas que pretenderem obter a concessão da recuperação extrajudicial também terão de estar exercendo atividade regular há mais de dois anos, ex vi do artigo 161 e 48 da Lei n. 11.101.2005, in verbis
Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente
5 - A inconstitucionalidade do prazo de 02 anos em o princípio da isonomia
O caput do artigo 48 da Lei n.11.101/2005 impõe como condição para requerer a recuperação judicial o exercício regular de atividades de mais de dois anos. Tal dispositivo tem como pressuposto a consolidação da empresa. Lecionando sobre o dispositivo legal acima transcrito, Fábio Ulhôa Coelho expõe como motivação de tal medida que o devedor “não teria tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial”10. Esse exercício deverá ser apresentado por intermédio da certidão da Junta Comercial.
Fazzio Junior justifica a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura a empresas recém constituídas. 11 No entanto, tais justificativas não afastam a inconstitucionalidade de tal exigência, uma vez que afrontam o princípio da isonomia, positivado no caput do artigo 5º da Constituição da República12.
A igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha traz definição precisa para o princípio da igualdade:"o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional"13.Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”14.
Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos” 15
No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade de atividade mínima de 2 anos para pedir as recuperações judicial e extrajudicial.
Ora, a única diferenciação feita pela Constituição da República no que atine aos tratamentos às empresas está determinada pelo artigo 170, IX da Constituição ao impor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Afora tal hipótese, afasta-se qualquer outro tratamento diferenciado, pois que abusivos.
O argumento de consolidação da empresa não resiste a uma fundamentação detalhada. Uma empresa consolidada pode trazer menos benefícios à sociedade do que uma empresa cujo funcionamento alcança grande monta financeira; possuir evoluídos padrões de consumo, circulação, desenvolvimento e organização, além de empregar considerável número de pessoas, vindo talvez a ser o principal gerador de empregos de uma cidade ou uma região, além de contribuir para manter uma balança comercial favorável em virtude das exportações.
Pode também ser constituída com um vultoso capital social e, mesmo assim, vir também ser atingida pela alea econômica.
Grande é, portanto, a possibilidade de uma empresa com tempo de atividade inferior a 2 anos causar impacto maior à sociedade à empresa que tenha preenchido esse requisito.
Há que se considerar ser ,em alguns casos, preferível promover a recuperação de uma empresa que realmente contribua para com o desenvolvimento regional do conceder a recuperação judicial à empresa que esteja em atividade há mais de 02 anos. E é, justamente à preservação desse tipo de empresa que alude Fábio Ulhôa Coelho ao comentar o tema sob a égide do então Novo código Civil, feito em seu Manual de Direito Comercial: “a tendência atual do direito comercial no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. Em razão dos múltiplos interesses que gravitam em torno da produção e circulação de riquezas e comodidades, reservadas à empresa pela ordem constituída, inclusive a constitucional, a sua existência e desenvolvimento deixa de ser assunto da exclusiva alçada de seus sócios. É ele quem conclui:Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mas ainda no que diz respeito à dissolução. 16
O argumento de “prodigalização” do instituto da recuperação judicial (que se confunde com a “consolidação” acima exposta) também não prospera. Não há como se conceber, sob a presunção da boa-fé, que alguém vá criar uma empresa com o objetivo de fraudar credores, ser inadimplente e pedir a recuperação. Várias são as causas que ensejam a necessidade em obter a recuperação, algumas são previsíveis, mas a iminência em seus acontecimentos pode tornar muito difícil, quiçá impossível tomar precauções para que a empresa se livre a adversidade.
Ademais, os requisitos inseridos nos incisos do artigo 48 de não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
são suficientes para afastar qualquer tentativa nesse sentido, seja por parte da empresa, seja pelo sócio ou administrador.
Desta forma, não havendo justificativa plausível e em conformidade com os ditames constitucionais, não poderia o legislador infraconstitucional impor a necessidade de atividade de mais de 2 anos para a concessão da recuperação de empresa, uma vez que constitui afronta ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5º caput da Constituição da República.
6 - Considerações Finais
Grande é a importância da empresa para que sejam alcançados os anseios da República Federativa do Brasil no que tange aos fundamentos da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana , dos valores sociais do trabalho , uma vez que se trata da principal geradora de riquezas, seja empregando a população, seja na contribuição para manter uma balança comercial favorável.
Foi justamente no intuito em manter essas empresas, no momento em que se encontrar em crise financeira e desde que atendidos os pressupostos de sua viabilidade a recuperação surgiu, sob a disciplina da Lei n.11.101/2005 o instituto da recuperação de empresas, com a finalidade de impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras; manter a maximização das possibilidades dos credores e conservar os empregos que oferece, além de continuar produtiva no mercado.
É desnecessário, porém, aguardar o prazo de 2 anos para pedir a recuperação de empresas, uma vez que tal necessidade presente no caput do artigo 48 da nova lei de falências é inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia e, apenas as microempresas gozar de tratamento especial pela Lei Fundamental. Afinal, as crises econômica e financeira não escolhem tempo para acontecer.
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