Por Rosângela Tremel e Wilson Tavares Bastos
1 - Considerações Iniciais
Em uma sociedade capitalista, as empresas estão sempre sujeitas às crises econômicas e financeiras, quer seja em virtude da adoção de planos econômicos e políticas públicas por parte do Estado,- que nem sempre são eficazes-, quer seja por outros fatores,- como má administração, queda na procura do produto ou serviço, guerra, epidemia animal(para citar apenas alguns)-, o que acarreta a necessidade da adoção de condutas liqüidatórias eficientes para guarnecer os interesses dos credores em virtude da quebra da empresa.
O Decreto-Lei nº 7.661/41 que regia os institutos da falência e da concordata no direito brasileiro, não mais cumpria a sua função social, pois se encontrava defasado e inadequado às necessidades de manutenção de vida da empresa (quando era pedida a concordata), ou mesmo na sua rápida liquidação a fim de satisfazer os credores, tornando-se, ao mesmo tempo, nociva a este, ao devedor, e ao Estado, prestador da tutela jurisdicional a quem caberia, por muito tempo, movimentar um processo excessivamente burocrático de falência e concordata que dificilmente chegava a um fim satisfatório.
Destas premissas, derivou-se a imperiosa necessidade de alterar o direito falimentar brasileiro, o que ocorreu quando da publicação da Lei nº 11.101, em 09 de fevereiro de 2005, que passou a regulamentar os procedimentos da falência e da recuperação de empresas no país. Esta Lei trouxe alguns requisitos a serem preenchidos pelas empresas a fim de se recuperarem. Dentre estes, encontra-se o da necessidade de estar em atividade pelo lapso temporal mínimo de 02 anos, expresso na parte final do artigo 48, que, a nosso ver, é inconstitucional, conforme será devidamente demonstrado a seguir.
2 - O Conceito de Empresa e a sua inserção constitucional na ordem econômica:
Pode-se definir empresa usando apenas o senso comum , como a associação para explorar uma atividade, um negócio, mas tal simplificação mistura conceito com objetivos, que são a produção e o oferecimento de bens ou serviços a fim de atender alguma necessidade humana. Mas esta definição não é suficiente.É importante buscar uma que prime pelo aspecto jurídico-doutrinário. Fabio Ulhoa Coelho conceitua empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”1 Já Carvalho de Mendonça diz: “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”2
O empresário, por sua vez, é definido pelo artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços” Assim, empresário é aquele que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento, ou para usar as palavras de Rubens Requião, é “um produtor impelido pela persecução do lucro, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo de produção da sociedade moderna”3
Neste contexto, importante estabelecer acordo semântico para as palavras- chave que regem o tema abordado, todas derivadas dos conceitos postos de empresa e empresário :profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Assim, serão considerados profissionais apenas os que exerçam a atividade com habitualidade , e que esta esteja revestida pela finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços, com fito econômico, no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens/ serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Referida atividade deve ser organizada pelo empresário, a quem cabe articular os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é considerado empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem lidar com todos esses fatores para produção de itens tangíveis, ou de serviços, produtos intangíveis. A atividade de fazer circular bens é a do comércio em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
Na qualidade de produtora ou circuladora de serviços, a empresa tem grande relevância na ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,- salvo nos casos expressamente previstos em lei - e tem por fim assegurar- lhes existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal , que prescreve:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, nota-se que o trabalho não é fim em si mesmo, mas instrumento apto e essencial para o desenvolvimento do Estado, verdadeira força motriz e instrumento de dignificação humana . Entretanto, não é todo trabalho que proporciona tais virtudes, mas somente aqueles que respeitam os citados princípios enumerados nos incisos do artigo 170 da Constituição da República. O referido artigo indica a dimensão da importância da empresa para o Estado, seja na qualidade de provedora de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e pelo próprio empreendedor. Sua criação e manutenção plenas são de tal forma estimuladas pelo Poder Público, que o constituinte incluiu no art 1º da Carta Magna, inciso IV, na qualidade de fundamento da República: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
3 - Lei n.11.101/2005 e Recuperação de Empresas
A Lei n.11.101/05 (LRE) trouxe significativas mudanças no direito falimentar brasileiro, seja alterando o processo de falência, facilitando a execução concursal, pondo fim ao inquérito judicial; seja extinguindo o instituto da concordata, substituído pela recuperação de empresas. Sob o enfoque da Lei de Recuperação de Empresas, o conceito de recuperar é assim exposto por Waldo Fazzio Junior: significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade economia. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.4 Os principais objetivos da recuperação judicial de empresas são, de um lado a maximização das possibilidades dos credores e, de outro, conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.
A ação possui natureza cognitiva, pela qual há a pluralidade de partes: de um lado o devedor e de outro o credor mais os empregados daquele. Sua finalidade é a concretização da função social da empresa.
Na ação de recuperação judicial, o objeto mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. E, nas palavras de Waldo Fazzio Junior, visa “a instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento de soluções para referida crise, seus desdobramentos e repercussões”5
A ação de recuperação judicial dirige-se a empresas viáveis, não contemplando modalidade de recuperação suspensiva da falência.
4 - Requisitos para a concessão de recuperação judicial
Conforme se depreende pelo artigo 48 da Lei n.11.101/2005, são quatro os requisitos cumulativos para que a empresa obtenha a recuperação judicial de empresas além do exercício regular de atividades pelo prazo mínimo de 02 anos: não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há mais de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata os artigos 70 e 716 da Lei de recuperação de empresas; e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes definidos na Lei n. 11.101/2005. É objeto de análise neste artigo o requisito mínimo de 02 anos para requerer recuperação judicial em virtude de flagrante inconstitucionalidade.
Cumpre lembrar que as empresas que pretenderem obter a concessão da recuperação extrajudicial também terão de estar exercendo atividade regular há mais de dois anos, ex vi do artigo 161: O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. Diz o referido art. 48 do citado diploma legal, in verbis:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.
5 - A inconstitucionalidade do prazo de 02 anos e o princípio da isonomia
O caput do artigo 48 da Lei n.11.101/2005 impõe como condição para requerer a recuperação judicial o exercício regular de atividades por mais de dois anos. Tal dispositivo tem como pressuposto a consolidação da empresa. Lecionando sobre o dispositivo legal acima transcrito, Fábio Ulhoa Coelho expõe como motivação de tal medida que o devedor “não teria tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial”7. Esse exercício deverá ser apresentado por intermédio da certidão da Junta Comercial.
Fazzio Junior justifica a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura, a empresas recém constituídas. 8 No entanto, tais justificativas não afastam a inconstitucionalidade de tal exigência, uma vez que afrontam o princípio da isonomia, positivado no caput do artigo 5º da Constituição da República9. A igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha traz definição precisa para o princípio da igualdade:"o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional"10.Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”11.
Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos” 12
No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade de atividade mínima de 2 anos para pedir as recuperações judicial e extrajudicial.
Ora, a única diferenciação feita pela Constituição da República no que atine aos tratamentos às empresas está determinada pelo artigo 170, IX da Constituição, ao impor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Afora tal hipótese, afasta-se qualquer outro tratamento diferenciado, pois que abusivos.
O argumento de consolidação da empresa não resiste a uma fundamentação detalhada. Uma empresa consolidada pode trazer menos benefícios à sociedade do que uma empresa cujo funcionamento alcança grande monta financeira; possuir evoluídos padrões de consumo, circulação, desenvolvimento e organização, além de empregar considerável número de pessoas, vindo, talvez, a ser o principal gerador de empregos de uma cidade ou uma região, além de contribuir para manter uma balança comercial favorável em virtude das exportações.Pode ser constituída com um vultoso capital social e, mesmo assim, vir também a ser atingida pela alea econômica.
Grande é, portanto, a possibilidade de uma empresa com tempo de atividade inferior a 2 anos causar impacto maior à sociedade do que a empresa que tenha preenchido esse requisito. Há que se considerar ser ,em alguns casos, preferível promover a recuperação de uma empresa que realmente contribua para com o desenvolvimento regional do que conceder a recuperação judicial à empresa que esteja em atividade há mais de 02 anos. E é, justamente à preservação desse tipo de empresa que alude Fábio Ulhoa Coelho ao comentar o tema sob a égide do então Novo código Civil, em seu Manual de Direito Comercial: “a tendência atual do direito comercial no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. Em razão dos múltiplos interesses que gravitam em torno da produção e circulação de riquezas e comodidades, reservadas à empresa pela ordem constituída, inclusive a constitucional, a sua existência e desenvolvimento deixa de ser assunto da exclusiva alçada de seus sócios”. É ele quem conclui:”Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mas ainda no que diz respeito à dissolução”. 13
O argumento de “prodigalização” do instituto da recuperação judicial (que se confunde com a “consolidação” acima exposta) também não prospera. Não há como se conceber, sob a presunção da boa-fé, que alguém vá criar uma empresa com o objetivo de fraudar credores, ser inadimplente e pedir a recuperação. Várias são as causas que ensejam a necessidade de obter a recuperação, algumas são previsíveis, mas a iminência em seus acontecimentos pode tornar muito difícil, quiçá impossível tomar precauções para que a empresa se livre a adversidade. Ademais, os requisitos inseridos nos incisos do artigo 48 de não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (...)e de não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei, são suficientes para afastar qualquer tentativa nesse sentido, seja por parte da empresa, seja pelo sócio ou administrador.
Desta forma, não havendo justificativa plausível e em conformidade com os ditames constitucionais, não poderia o legislador infraconstitucional impor a necessidade de atividade de mais de 2 anos para a concessão da recuperação de empresa, uma vez que constitui afronta ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5º caput da Constituição da República.
6 - Considerações Finais
Grande é a importância da empresa para que sejam alcançados os anseios da República Federativa do Brasil no que tange aos fundamentos da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana , dos valores sociais do trabalho , uma vez que se trata da principal geradora de riquezas, seja empregando a população, seja na contribuição para manter uma balança comercial favorável.
Foi justamente no intuito de manter essas empresas, no momento em que se encontrarem em crise financeira e desde que atendidos os pressupostos de sua viabilidade de se reordenar que surgiu, sob a disciplina da Lei n.11.101/2005 o instituto da recuperação de empresas, com a finalidade de impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras; de manter a maximização das possibilidades dos credores e de conservar os empregos que oferece, além de continuar produtiva no mercado.
Do exposto parece resultar a absoluta falta de necessidade de aguardar o prazo de 2 anos para pedir a recuperação de empresas, uma vez que tal requisito presente no caput do artigo 48 da nova lei de falências colide com o princípio da isonomia, numa flagrante inconstitucionalidade, reforçada ainda na destinação de tratamento especial pela Lei Fundamental às microempresas. Afinal, as crises econômicas e financeiras não escolhem tempo para acontecer.
Referências
1 - COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, págs. 01-02 2 - MENDONÇA. J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão. V.1. Campinas, Bookseller, 2000p.63 3 – REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, v.1.p.57 4 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial. São Paulo, Atlas, 2006.p. 97 5 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Ob. cit.p. 129 6 – COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. Cit. Pág.124 7 – FAZZIO JUNIOR, Waldo . Ob. Cit. pag. 157 8 – Artigo 5º CRFB “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” 9 – ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 39 10 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. 11 - Idem 12 - MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. Ed. Atlas, São Paulo, 2003, pág. 65 13 - COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial, 13ª ed. São Paulo, Saraiva, 2006 14 - Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo. § 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. § 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.
1 - Considerações Iniciais
Em uma sociedade capitalista, as empresas estão sempre sujeitas às crises econômicas e financeiras, quer seja em virtude da adoção de planos econômicos e políticas públicas por parte do Estado,- que nem sempre são eficazes-, quer seja por outros fatores,- como má administração, queda na procura do produto ou serviço, guerra, epidemia animal(para citar apenas alguns)-, o que acarreta a necessidade da adoção de condutas liqüidatórias eficientes para guarnecer os interesses dos credores em virtude da quebra da empresa.
O Decreto-Lei nº 7.661/41 que regia os institutos da falência e da concordata no direito brasileiro, não mais cumpria a sua função social, pois se encontrava defasado e inadequado às necessidades de manutenção de vida da empresa (quando era pedida a concordata), ou mesmo na sua rápida liquidação a fim de satisfazer os credores, tornando-se, ao mesmo tempo, nociva a este, ao devedor, e ao Estado, prestador da tutela jurisdicional a quem caberia, por muito tempo, movimentar um processo excessivamente burocrático de falência e concordata que dificilmente chegava a um fim satisfatório.
Destas premissas, derivou-se a imperiosa necessidade de alterar o direito falimentar brasileiro, o que ocorreu quando da publicação da Lei nº 11.101, em 09 de fevereiro de 2005, que passou a regulamentar os procedimentos da falência e da recuperação de empresas no país. Esta Lei trouxe alguns requisitos a serem preenchidos pelas empresas a fim de se recuperarem. Dentre estes, encontra-se o da necessidade de estar em atividade pelo lapso temporal mínimo de 02 anos, expresso na parte final do artigo 48, que, a nosso ver, é inconstitucional, conforme será devidamente demonstrado a seguir.
2 - O Conceito de Empresa e a sua inserção constitucional na ordem econômica:
Pode-se definir empresa usando apenas o senso comum , como a associação para explorar uma atividade, um negócio, mas tal simplificação mistura conceito com objetivos, que são a produção e o oferecimento de bens ou serviços a fim de atender alguma necessidade humana. Mas esta definição não é suficiente.É importante buscar uma que prime pelo aspecto jurídico-doutrinário. Fabio Ulhoa Coelho conceitua empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”1 Já Carvalho de Mendonça diz: “Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”2
O empresário, por sua vez, é definido pelo artigo 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços” Assim, empresário é aquele que assume em seu próprio nome os riscos de seu empreendimento, ou para usar as palavras de Rubens Requião, é “um produtor impelido pela persecução do lucro, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo de produção da sociedade moderna”3
Neste contexto, importante estabelecer acordo semântico para as palavras- chave que regem o tema abordado, todas derivadas dos conceitos postos de empresa e empresário :profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Assim, serão considerados profissionais apenas os que exerçam a atividade com habitualidade , e que esta esteja revestida pela finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços, com fito econômico, no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens/ serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Referida atividade deve ser organizada pelo empresário, a quem cabe articular os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é considerado empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem lidar com todos esses fatores para produção de itens tangíveis, ou de serviços, produtos intangíveis. A atividade de fazer circular bens é a do comércio em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.
Na qualidade de produtora ou circuladora de serviços, a empresa tem grande relevância na ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,- salvo nos casos expressamente previstos em lei - e tem por fim assegurar- lhes existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no artigo 170 da Constituição Federal , que prescreve:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, nota-se que o trabalho não é fim em si mesmo, mas instrumento apto e essencial para o desenvolvimento do Estado, verdadeira força motriz e instrumento de dignificação humana . Entretanto, não é todo trabalho que proporciona tais virtudes, mas somente aqueles que respeitam os citados princípios enumerados nos incisos do artigo 170 da Constituição da República. O referido artigo indica a dimensão da importância da empresa para o Estado, seja na qualidade de provedora de empregos, seja como fonte de receitas tributárias para o próprio ente estatal. Por isso, a proteção à empresa (ainda que indireta às empresas de grande porte), inclusa no âmbito da ordem econômica foi positivada pela Constituição da República ao estabelecer princípios a serem respeitados pelo Estado e pelo próprio empreendedor. Sua criação e manutenção plenas são de tal forma estimuladas pelo Poder Público, que o constituinte incluiu no art 1º da Carta Magna, inciso IV, na qualidade de fundamento da República: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
3 - Lei n.11.101/2005 e Recuperação de Empresas
A Lei n.11.101/05 (LRE) trouxe significativas mudanças no direito falimentar brasileiro, seja alterando o processo de falência, facilitando a execução concursal, pondo fim ao inquérito judicial; seja extinguindo o instituto da concordata, substituído pela recuperação de empresas. Sob o enfoque da Lei de Recuperação de Empresas, o conceito de recuperar é assim exposto por Waldo Fazzio Junior: significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade economia. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.4 Os principais objetivos da recuperação judicial de empresas são, de um lado a maximização das possibilidades dos credores e, de outro, conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.
A ação possui natureza cognitiva, pela qual há a pluralidade de partes: de um lado o devedor e de outro o credor mais os empregados daquele. Sua finalidade é a concretização da função social da empresa.
Na ação de recuperação judicial, o objeto mediato é a salvação da atividade empresarial em risco e o objeto imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. E, nas palavras de Waldo Fazzio Junior, visa “a instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento de soluções para referida crise, seus desdobramentos e repercussões”5
A ação de recuperação judicial dirige-se a empresas viáveis, não contemplando modalidade de recuperação suspensiva da falência.
4 - Requisitos para a concessão de recuperação judicial
Conforme se depreende pelo artigo 48 da Lei n.11.101/2005, são quatro os requisitos cumulativos para que a empresa obtenha a recuperação judicial de empresas além do exercício regular de atividades pelo prazo mínimo de 02 anos: não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há mais de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata os artigos 70 e 716 da Lei de recuperação de empresas; e não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes definidos na Lei n. 11.101/2005. É objeto de análise neste artigo o requisito mínimo de 02 anos para requerer recuperação judicial em virtude de flagrante inconstitucionalidade.
Cumpre lembrar que as empresas que pretenderem obter a concessão da recuperação extrajudicial também terão de estar exercendo atividade regular há mais de dois anos, ex vi do artigo 161: O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. Diz o referido art. 48 do citado diploma legal, in verbis:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.
5 - A inconstitucionalidade do prazo de 02 anos e o princípio da isonomia
O caput do artigo 48 da Lei n.11.101/2005 impõe como condição para requerer a recuperação judicial o exercício regular de atividades por mais de dois anos. Tal dispositivo tem como pressuposto a consolidação da empresa. Lecionando sobre o dispositivo legal acima transcrito, Fábio Ulhoa Coelho expõe como motivação de tal medida que o devedor “não teria tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial”7. Esse exercício deverá ser apresentado por intermédio da certidão da Junta Comercial.
Fazzio Junior justifica a exigência do registro bienal, para que não se prodigalize o instituto da recuperação judicial, com sua concessão prematura, a empresas recém constituídas. 8 No entanto, tais justificativas não afastam a inconstitucionalidade de tal exigência, uma vez que afrontam o princípio da isonomia, positivado no caput do artigo 5º da Constituição da República9. A igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha traz definição precisa para o princípio da igualdade:"o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional"10.Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”11.
Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos” 12
No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade de atividade mínima de 2 anos para pedir as recuperações judicial e extrajudicial.
Ora, a única diferenciação feita pela Constituição da República no que atine aos tratamentos às empresas está determinada pelo artigo 170, IX da Constituição, ao impor tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Afora tal hipótese, afasta-se qualquer outro tratamento diferenciado, pois que abusivos.
O argumento de consolidação da empresa não resiste a uma fundamentação detalhada. Uma empresa consolidada pode trazer menos benefícios à sociedade do que uma empresa cujo funcionamento alcança grande monta financeira; possuir evoluídos padrões de consumo, circulação, desenvolvimento e organização, além de empregar considerável número de pessoas, vindo, talvez, a ser o principal gerador de empregos de uma cidade ou uma região, além de contribuir para manter uma balança comercial favorável em virtude das exportações.Pode ser constituída com um vultoso capital social e, mesmo assim, vir também a ser atingida pela alea econômica.
Grande é, portanto, a possibilidade de uma empresa com tempo de atividade inferior a 2 anos causar impacto maior à sociedade do que a empresa que tenha preenchido esse requisito. Há que se considerar ser ,em alguns casos, preferível promover a recuperação de uma empresa que realmente contribua para com o desenvolvimento regional do que conceder a recuperação judicial à empresa que esteja em atividade há mais de 02 anos. E é, justamente à preservação desse tipo de empresa que alude Fábio Ulhoa Coelho ao comentar o tema sob a égide do então Novo código Civil, em seu Manual de Direito Comercial: “a tendência atual do direito comercial no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. Em razão dos múltiplos interesses que gravitam em torno da produção e circulação de riquezas e comodidades, reservadas à empresa pela ordem constituída, inclusive a constitucional, a sua existência e desenvolvimento deixa de ser assunto da exclusiva alçada de seus sócios”. É ele quem conclui:”Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mas ainda no que diz respeito à dissolução”. 13
O argumento de “prodigalização” do instituto da recuperação judicial (que se confunde com a “consolidação” acima exposta) também não prospera. Não há como se conceber, sob a presunção da boa-fé, que alguém vá criar uma empresa com o objetivo de fraudar credores, ser inadimplente e pedir a recuperação. Várias são as causas que ensejam a necessidade de obter a recuperação, algumas são previsíveis, mas a iminência em seus acontecimentos pode tornar muito difícil, quiçá impossível tomar precauções para que a empresa se livre a adversidade. Ademais, os requisitos inseridos nos incisos do artigo 48 de não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (...)e de não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei, são suficientes para afastar qualquer tentativa nesse sentido, seja por parte da empresa, seja pelo sócio ou administrador.
Desta forma, não havendo justificativa plausível e em conformidade com os ditames constitucionais, não poderia o legislador infraconstitucional impor a necessidade de atividade de mais de 2 anos para a concessão da recuperação de empresa, uma vez que constitui afronta ao princípio da isonomia, positivado no artigo 5º caput da Constituição da República.
6 - Considerações Finais
Grande é a importância da empresa para que sejam alcançados os anseios da República Federativa do Brasil no que tange aos fundamentos da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana , dos valores sociais do trabalho , uma vez que se trata da principal geradora de riquezas, seja empregando a população, seja na contribuição para manter uma balança comercial favorável.
Foi justamente no intuito de manter essas empresas, no momento em que se encontrarem em crise financeira e desde que atendidos os pressupostos de sua viabilidade de se reordenar que surgiu, sob a disciplina da Lei n.11.101/2005 o instituto da recuperação de empresas, com a finalidade de impedir que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outras; de manter a maximização das possibilidades dos credores e de conservar os empregos que oferece, além de continuar produtiva no mercado.
Do exposto parece resultar a absoluta falta de necessidade de aguardar o prazo de 2 anos para pedir a recuperação de empresas, uma vez que tal requisito presente no caput do artigo 48 da nova lei de falências colide com o princípio da isonomia, numa flagrante inconstitucionalidade, reforçada ainda na destinação de tratamento especial pela Lei Fundamental às microempresas. Afinal, as crises econômicas e financeiras não escolhem tempo para acontecer.
Referências
1 - COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, págs. 01-02 2 - MENDONÇA. J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão. V.1. Campinas, Bookseller, 2000p.63 3 – REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, v.1.p.57 4 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial. São Paulo, Atlas, 2006.p. 97 5 – FAZZIO JUNIOR, Waldo. Ob. cit.p. 129 6 – COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. Cit. Pág.124 7 – FAZZIO JUNIOR, Waldo . Ob. Cit. pag. 157 8 – Artigo 5º CRFB “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” 9 – ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 39 10 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999. 11 - Idem 12 - MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. Ed. Atlas, São Paulo, 2003, pág. 65 13 - COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial, 13ª ed. São Paulo, Saraiva, 2006 14 - Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo. § 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. § 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.
