Reconhecido direito ao FGTS a ex-servidor com contrato nulo por ausência
de concurso
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato
de trabalho com a administração pública declarado nulo em função de
inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em
concurso público.
A decisão foi tomada na continuação do julgamento do Recurso Extraordinário
(RE) 596478, interposto pelo Estado de Rondônia, com a participação de vários
outros estados como amici curiae, contra uma decisão do Tribunal Superior
do Trabalho (TST) que reconheceu o direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do
Supremo desproveu o recurso, vencidos as ministras Ellen Gracie (aposentada),
relatora do caso, e Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa,
Luiz Fux e Marco Aurélio.
A ação questionava a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990,
com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, segundo a qual é
devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do
artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que estipula a necessidade de
concurso público para o preenchimento de cargos no setor público.
O RE 596478, com repercussão geral declarada pelo STF em setembro de 2009,
começou a ser julgado no plenário em 17 de novembro de 2010, quando votaram as
ministras Ellen Gracie e Cármen Lúcia pelo provimento parcial do recurso, e os
ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ayres Britto, desprovendo o RE. Na
ocasião, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Joaquim
Barbosa.
Voto-vista
Em seu voto-vista, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que no caso em
questão a contratação foi manifestamente contrária à regra constitucional da
prévia aprovação em concurso público, e era dever do estado, nesse caso,
corrigir o desvio. Ao mesmo tempo, prosseguiu seu argumento, é impossível
entrever a priori a boa fé ou má fé do trabalhador ao assumir um cargo
público sem concurso público. O ministro Joaquim Barbosa sustentou ainda que a
permissão para que os pagamentos sejam feitos indistintamente abriria caminho
para a satisfação dos interesses “inconfessáveis” que muitas vezes motivariam a
contratação irregular de servidores.
Após o voto do ministro Joaquim Barbosa, que se manifestou contra o direito
dos trabalhadores não concursados ao FGTS, o ministro Luiz Fux pronunciou-se
também nesse sentido. O ministro Marco Aurélio adotou a mesma posição,
sustentando que o ato da contratação do servidor sem concurso é uma relação
jurídica nula, que não pode gerar efeitos além do pagamento dos dias
efetivamente trabalhados.
Divergência
O ministro Ricardo Lewandowski seguiu a divergência aberta pelo ministro Dias
Toffoli no início do julgamento, favorável ao direito dos funcionários ao FGTS.
Segundo o ministro, o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém
tenha agido com dolo ou culpa na contratação do servidor, ele responderá
regressivamente nos próprios termos do artigo 37 da Constituição Federal. A
posição pelo desprovimento do recurso também foi a adotada no voto proferido
pelo ministro Cezar Peluso.
O ministro Celso de Mello, ao adotar a posição pelo desprovimento do RE,
destacou que o STF não transige na exigência do concurso público para o
preenchimento de cargos públicos, chamou a atenção para a natureza transitória
da norma, e para a impossibilidade de haver efeitos retroativos na decretação de
nulidade do contrato de trabalho. O contrato nulo, diz, produz efeitos até a
data em que é declarada a nulidade. “Daí a sensibilidade do legislador ao
formular a regra de direito transitório, para precisamente reger essas situações
ocorrentes em ordem a não prejudicar os hipossuficientes”, concluiu Celso de
Mello.
FT/AD
stf.jus.br
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